从2003年温家宝总理帮农民工讨薪已经过去10余年，但讨薪在中国仍是一种司空见惯的现象，以至于讨薪如不通过爬塔吊跳楼、堵路堵街游行、网络舆论等等方式刻意制造影响，都不能成为新闻。讨薪之外的社会保险、劳动合同、劳动管理制度等劳动保障群体性事件，也日渐成为社会热点事件。各类劳动保障违法现象成为当前社会一种普遍性的共性问题。我认为，其根本性的原因是中国劳动保障制度设计存在重大缺陷。
一、劳动保障违法现象剖析
剖析人力资源和社会保障部发布的《2014年度人力资源社会保障事业发展统计公报》，可以发现劳动保障法律法规执行中存在的主要矛盾与问题：
1.社会保险违法行为普遍存在
2014年末全国就业人员77253万人，其中城镇就业人员39310万人，第一产业就业人员占29.5％；第二产业就业人员占29.9％；第三产业就业人员占40.6％。那么从事第二产业、第三产业的人员应有54463.3万人。根据《社会保险法》的规定，除去公务员、个体工商户、灵活就业等人员外，其余从事第二、第三产业的职工均应当参加社会保险（部分第一产业的人员依法也应当参加社会保险），各项社会保险参保人数应在50000万人左右。根据公报，企业基本养老保险参保25531万人（含部分个体工商户、灵活就业人员），职工基本医疗保险参保28296万人（含部分个体工商户、灵活就业人员），失业保险参保17043万人，工伤保险参保20639万人，生育保险参保17039万人。
从公报中，我们是否可以得到一个事实：我国仍有52%到70％的职工没有享受到法律规定的依法应当享受的社会保险待遇；五项社会保险全员足额参保的比例则更加微小。
2.劳动保障违法案件普遍存在
2014年各级劳动人事争议调解组织和仲裁机构共受理劳动人事争议案件155.9万件。劳动保障监察机构查处各类劳动保障违法案件40.6万件。其中，调查处理举报投诉案件32.9万件。
从以上数据可知，劳动保障监察机构的办理的案件，81％的案件来源于举报投诉，仅有19％的案件是劳动保障监察通过专项执法活动、书面审查等主动监察方式发现的。如果加上劳动人事争议仲裁机构处理的案件所涉及的劳动保障违法行为，那么仅有3.9％的案件是劳动保障监察主动检查发现的。执法检查效果如此，近96.1％的违法行为劳动保障执法机构在执法检查中没能发现，原因何在？
3.执法力量不足，执法效果不佳
2014年末，全国共有劳动保障监察机构3291个，各级人力资源社会保障部门配备劳动保障监察员2.5万人。根据第二、第三产业的就业人员人数，平均每名监察员要管理21785万人，显然距离每名监察员监管8000名职工的标准设置，执法力量明显不足。
公告表明，2014年度通过劳动保障监察执法，责令用人单位与409.5万名劳动者补签了劳动合同，通过执法为461.7万人次劳动者追发工资等待遇345.5亿元，督促5.96万户用人单位办理了社会保险登记、申报，督促6.4万户用人单位为274.4万名劳动者补缴社会保险费27.9亿元，依法取缔非法职业中介机构3777户。
公告所显示的不签劳动合同、拖欠劳动劳动报酬、欠缴社会保险费等社会保障违法行为，在我国属于一种普遍现象。单从其所涉及的用人单位数、职工数、涉案金额来看，似乎执法效果成效显著。但结合劳动保障监察机构机构数量，平均每个劳动保障监察机构2014年度全年取缔非法职业中介机构1.15个。平均每名监察员2014年度处理案件16.24件，责令用人单位与163.8名劳动者补签了劳动合同，为184.7人次劳动者追发工资等待遇138.2万元，督促2.4户用人单位办理了社会保险登记、申报，督促2.56户用人单位为110名劳动者补缴社会保险费11.16万元，依法取缔非法职业中介机构0.15户。从劳动保障监察机构及劳动监察员的平均工作成效数据来看，监察员调查处理案件数量明显偏少，主要工作内容为督促用人单位签订劳动合同、缴纳社会保险、为劳动者追讨工资等待遇。
从劳动保障监察执法人员数量分析，执法力量明显不足；从劳动保障监察执法工作成效分析，劳动监察员的工作远未饱满，效率低下，效果不佳。劳动保障监察执法一方面缺人，一方面在职的人工作轻闲，原因何在？
二、制度缺陷是劳动保障违法行为的主要原因
拖欠劳动报酬、欠缴社会保险、不签订书面劳动合同、劳动管理规章制度充满霸王条款等等违反劳动保障法律法规的现象，在中国不是一企一地、一城一省的个别现象，而是一种司空见惯的普遍现象。那么，这种全国性的普遍的劳动保障违法行为，其形成的原因就不是个别监管人员、个别政府部门的失职渎职行为所能解释的，显然应从根本性的监管制度上来进行深刻反思与探寻出路。
1.制度缺陷而非执行不力
继1994年《劳动法》实施，近年来更是密集出台了《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《就业促进法》、《社会保险法》等劳动保障法律，拒不支付劳动报酬罪也已制定施行，但劳动保障违法行为却未见丝毫减少。法律作为国家管理的根本制度，在劳动保障方面却未达到法律制度设计的初衷。于是有人抱怨：制度都是好制度，可惜是歪嘴和尚念歪了经。
诺贝尔经济学奖获得者科斯等经济学家认为：是制度而不是行为决定了效率。所以，任何一个社会中与效率相悖的现象出现，其终极原因都应该从制度本身存在的缺陷中去寻找，而不应从行为中去寻找。个人行为也是制度所决定的，行为的错误与混乱，其本身也反映出制度的不健全。记得毛泽东同志曾说过一句话，这也是中国人常挂在嘴边的一种俗语。大意是说：制度好了，坏人不敢干坏事；而制度不好，好人也会干坏事。
以拖欠劳动报酬案件推演，来说明我国劳动保障制度设计存在的缺陷。通过行政执法处理拖欠劳动报酬案件，《劳动合同法》第八十五条，其为劳动保障行政执法机构讨薪最权威的法律依据，但其规定能否真正得到执行呢？让我们假定A单位拖欠赵某1个月劳动报酬1000元，来进行一次通过劳动保障行政执法讨薪的行政执法程序推演。1.赵某向劳动保障行政执法机构进行投诉，要求A单位支付其工资1000元（其未与A单位签订书面劳动合同，也不能提供工资发放表等相关证据）；2.劳动保障行政执法机构受理其投诉后，至A单位进行调查；A单位拒不提供相关资料，也无人配合劳动保障行政执法机构，接受调查询问；3.劳动保障行政执法机构按照《劳动保障监察条例》的规定，向A单位下达《劳动保障监察调查询问通知书》，要求A单位提交相关资料，来人接受调查（这时，将进行第1次的执法文书的送达。按照送达的规定，首选直接送达；因A单位未派人来领取文书，执法机构至A单位送达也无人接收，故直接送达难以实现；留置送达，按照法律规定，需受送达人在场拒收，送达人邀请的法定见证人在场，在实际工作中严格按此规定，则几乎无法送达；邮寄送达，常见的情形是邮件被以“查无此人”退回；公告送达，费时费力费钱，但很多时候严格按照法律规定，还只能选择此种送达方式，来满足程序合法的需要）；4.《劳动保障监察调查询问通知书》送达后，A单位既未提交资料，也未派人接受调查；5.此时，劳动保障行政执法机构将面临一次选择：如何认定A单位同赵某之间存在劳动关系，如何确认赵某1000元投诉数额的合法性？《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工伤认定办法》第十七条规定：职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。但相关法律法规仅规定了行政执法程序事实清楚、证据确凿的基本要求，而无任何法律法规规定劳动保障行政执法程序中举证责任倒置。此时，劳动保障行政执法机构尚无任何证据证明：A单位同赵某存在劳动关系，A单位拖欠赵某1个月工资1000元。如果执法机构此时继续按照行政执法的程序下达责令改正、作出行政处理，则必然在行政复议和行政诉讼中因事实不清、证据不足而败诉；为稳妥起见，只能中止执法程序，建议赵某补充劳动关系的证据和工资数额的证据；6.赵某就劳动关系争议、劳动报酬争议申请劳动争议仲裁；7.经过漫长的仲裁程序（其文书的送达至少3次，送达方式同执法文书的送达），赵某幸运地被裁决：同A单位存在劳动关系，A单位拖欠其劳动报酬1000元；8.虽然赵某的劳动报酬争议仲裁裁决为终局裁决，但劳动关系争议并非终局裁决，故A单位还可以进行民事诉讼；9.赵某幸运地通过民事诉讼一审、二审（其文书的送达每一审至少2次，送达方式相同），确认了其同A单位存在劳动关系，A单位拖欠其劳动报酬1000元。劳动保障行政执法程序因新的证据，得以结束中止、重新进行；10.劳动保障监察执法机构继续按照行政程序规定，向A单位下达《劳动保障监察限期整改指令书》，要求A单位支付赵某工资1000元（第2次执法文书送达）；11.逾期A单位仍未支付赵某工资，劳动保障执法机构向A单位下达《劳动保障监察行政处理事先告知书》（第3次执法文书送达）;12.逾期A单位仍未支付，执法机构向A单位下达《劳动保障监察行政处理决定书》（第4次执法文书送达），要求A单位支付赵某工资1000元。此时，还可要求A单位加付赵某赔偿金500--1000元；13.收到《行政处理决定书》后，A单位可以选择行政复议（其文书的送达至少2次，送达方式相同）、行政诉讼一审、二审（其文书的送达每一审至少2次，送达方式相同）；或者A单位直接选择行政诉讼一审、二审；14.赵某幸运地通过行政复议、行政诉讼一审、二审，确认了劳动保障监察行政处理决定的有效性；15.逾期A单位仍未支付赵某工资，执法机构向A单位送达强制执行事先催告书（第5次执法文书送达）；16.逾期A单位仍未支付赵某工资，执法机构向法院申请行政处理决定的强制执行；17.法院向A单位下达强制执行通知书（送达方式同上）；18.逾期A单位未履行通知要求支付赵某工资，法院强制执行。
为通过劳动保障监察行政执法实现讨薪，经历了法律法规规定的5份行政执法文书程序、3份劳动争议调解仲裁文书程序、2份行政复议文书程序、4份法院民事诉讼文书程序、4份法院行政诉讼文书程序、2份法院非诉强制执行文书程序。并且上述程序未有败诉或依法撤销的情形，否则，很多程序需要重新进行。虽然上述情形未必每个讨薪者都必须全部经历，但每一步程序都是法律法规规定的用人单位的权利。如果用人单位希望“拖死”劳动者或者思考后发现“走程序”的收益大于遵纪守法的收益，则其完全可以陪着劳动者走完全部的合法程序。
行政执法讨薪，可能需要行政执法机构、劳动仲裁机构、司法机构等下达20份相关文书，历经各类程序性时间23个月左右。如果相关文书均采用公告送达方式，则有可能需要63个月左右。这样的劳动保障制度设计，思维正常的劳动者，会选择吗？这样的制度设计，是好的、有效率的制度吗？这样的制度设计，是制度设计者保护用人单位合法权益的初衷吗？
2.制度建设的整体性至关重要
那种认为“制度都是好制度，造成各种矛盾与问题的原因是执行不力”的观点，没有真正理解社会主义法制建设以及依法治国的内涵与实质内容。改革的过程中是一个制度建设的过程。但制度建设实质包括了两个完全不同的概念：“制度的内容”和“制度建设的内容”。我们要建设一个好的制度，绝不仅仅是设定一个美好的制度目标，也不仅仅是通过几部相关法律，而应该做好三个方面的建设：一是确定一套以强制为特点的具体制度；二是建立一种保证具体制度能够真正执行下去的外部制衡机制；三是形成有利于具体制度实施的道德伦理评判体系。在这三个方面的建设中，经济学家普遍认为，其中最重要的是所谓的外部制衡机制的建设。
当前我国劳动保障制度包括诸多的其他制度改革进程中存在的突出矛盾与问题，从制度建设的角度来看，其中最重要的原因恰恰是：长期以来，我们在制度建设中过分注重规则的确定，轻视漠视外部制衡机制的建立。但凡出现某一方面的共性问题，我们的舆论、社会，乃至学术界，通常都是希望——并且一厢情愿地认为：只要出台一部新的法律制度，一切的矛盾与问题都将迎刃而解。大家恰恰都忘记或者有意忽略了去学习原有的法律制度，去反思原有的法律制度中是否对此类问题进行了规范，去进一步追问原有的法律制度是否真正得到了落实。更通俗地讲，我们在解决矛盾与问题时，更重视解决“有法可依”的问题，但对“有法必依”、“执法必严”、“违法必究”，远远没有引起足够的重视。这样的结果，必然导致法律规则形同一纸空文，没有任何实质上的约束效果。《劳动合同法》、《社会保险法》、拒不支付劳动报酬罪的执行，莫不如此。
52%到70％的职工社会保险权益被侵害，96.1％的违法行为不被发现，原因何在？有法不依、执法不严、违法不究，直接导致劳动保障制度的外部制衡机制基本失效，进一步削弱了劳动保障法律法规的权威性与严肃性，强化了劳动者通过信访、媒体等非正常行政程序，通过人治干预来达到避开繁杂执法程序，从而最快捷实现讨薪的目的。最终体现在劳动保障监察执法机构通过非行政程序处置的欠薪案件占到了全部欠薪案件的95%以上，通过行政处理、强制执行及欠薪罪等执法程序处理的案件数寥寥无几、屈指可数。
3.惩罚不力致使制度形同虚设
经济学界认为，即使建立起了外部制衡结构，如果这种制衡对违规行为的惩罚达不到一定的程度，则制度建设仍未达到要求，这就是为什么强调这种外部制衡结构必须能使游戏规则真正被执行下去的原因。S·贝克尔通过建立经济学模型分析认为，当一个人经过认真思考得出结论，他从非法行为中的所得，超过与他违法而遭受的惩罚所带来的损失，那么他就会从事该非法行为。对照本文劳动保障违法现象分析结论，不难发现劳动保障违法行为的泛滥，一方面是我国制度建设中的外部制衡结构本来就没有建立起来，仅有3.9%的违法行为被发现，使违法行为被发现、被惩罚的可能性很小；另一方面，也由于劳动保障违法者发现，即使违法行为被发现被惩罚，在现有的制度设计下，与违法行为所带来的收益相比，选择违法则更具诱惑力。部分地方多年未收到劳动保障违法处罚罚金正是其惩罚不力的表现。
4.权责不明致使欠薪惩处陷入两难境地
认真梳理劳动保障法律法规，会发现在我国的法律体制中，对于欠薪行为的规定实际上陷入了两难的境地。一方面，为了防止欠薪引发的社会矛盾暴发，维护国家正常的管理秩序，规定欠薪行为属于一种违反社会管理秩序的违法行为，应当受到法律的惩处。如《劳动合同法》规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《刑法》规定了拒不支付劳动罪。另一方面，相关法律又通过法律责任的具体规定，试图证明欠薪只属于用人单位同劳动者之间的民事经济纠纷，应当通过民事经济的手段来对实现对欠薪行为的处理。如《劳动合同法》的法律责任中，对欠薪拒不支付的规定了对劳动者加付赔偿金，体现了对民事被侵权主体的赔偿责任；《劳动争议调解仲裁法》规定了对劳动报酬争议的处理；对欠薪拒不支付并没有如使用童工、不办理社会保险登记、欠缴社会保险费之类劳动保障违法，规定对其进行罚款等行政处罚。简言之，欠薪只赔偿不处罚说明了欠薪只是民事侵权而不损害社会管理秩序。
三、对策
1.真正认识劳动保障违法行为的社会危害性，修订《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等法律，制定《劳动保障监察法》，彻底解决劳动保障执法无力的问题。增加劳动保障执法强制手段，赋予劳动保障执法机构强制执行权，增强劳动保障执法权威性。
2.加强劳动保障执法力量，坚持依法治国，真正做到有法必依、执法必严、违法必究。
3.理清劳动保障行政处理与劳动争议调解仲裁的界线，加大劳动保障行政机构对违法行为的惩处，增加劳动争议调解仲裁机构对劳动者与用人单位争议事项的调处。 |
